Voto do ministro é pela descriminalização do uso pessoal da erva. Mas Moraes faz uma ressalva: tudo depende do contexto em que a droga for encontrada.
Voto pela descriminalização. 📅O Supremo retomou ontem, 2, o julgamento do artigo 28 da lei de drogas, que pode terminar descriminalizando o uso pessoal de entorpecentes. ⏱Só deu tempo para o voto do ministro Alexandre de Moraes. Ele herdou o processo do ex-ministro Teori Zavascki, que havia pedido vista e morreu antes de devolver o caso para votação. Antes de mais nada, vale entender o que diz o artigo 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
(Lei de Drogas)
Entenda. Hoje, o uso pessoal de drogas é um crime despenalizado. 👨🏽⚖️Isso significa que o usuário será conduzido ao juiz, mas não receberá uma pena de prisão ou de multa. Em vez disso, como diz a lei, será advertido e poderá ter de prestar serviço comunitário, além de frequentar programa educativo.
Todo crime tem alguma vítima. Nesse caso, a vítima seria o próprio autor do crime. 🤔Mas aí surge um problema: é que o direito penal entende como crime o ato praticado contra algum direito de pelo menos uma pessoa diferente da pessoa do autor. Para solucionar a contradição, a vítima é colocada, nos processos judiciais, como “saúde pública”. 👨🏽⚕️👩🏽⚕️ Ou seja, o usuário de drogas é considerado como um agente que, caso sofra danos por conta do vício, acabará por agredir o sistema de saúde. É diferente de um usuário de álcool, que após abusar da substância e procurar ajuda, é tomado como um sujeito que tem direito à saúde, com tudo o que o SUS pode oferecer.
É dentro de tudo isso que fica a tese da descriminalização: usar drogas seria algo negativo, mas não um crime, pois só prejudicaria o indivíduo que consome. Criminalizar seria, neste sentido, ferir o direito a escolher o que se quer fazer da vida, o direito à vida privada, previsto na constituição.
💸Mas há outra conduta, e essa sim entra perfeitamente na definição de crime: o tráfico. Afinal de contas, atinge outra pessoa, prejudicando sua saúde. São pelo menos 5 anos de prisão, além de multa. Mas aí surge um problema: o indivíduo é encontrado com drogas nos bolsos: como saber se é um usuário ou um traficante?
✊🏼✊🏿✊🏻✊🏾É aí que a lei falha, abrindo espaço ao racismo. Alexandre de Moraes aponta os estudos: para que um branco seja preso por tráfico, é necessário que tenha quantidade de drogas 80% do que um preto ou pardo pego nas mesmas condições. Além disso, existem recortes que mostram preconceito por escolaridade e por idade na hora de definir a natureza do sujeito encontrado com as substâncias.
📋É aqui que surge a principal reivindicação das organizações: que sejam definidas quantidades de droga para separar traficantes de usuários, asfixiando o racismo.
O relator, Ministro Gilmar mendes, votou por descriminalizar o uso pessoal de todas as drogas, diferente de Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, que restringiram a descriminalização à Maconha.
Mas afinal de contas, como votou Alexandre de Moraes?
- 🍃O “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” da Lei de Drogas não vale para a maconha (e somente para a maconha. As outras drogas seguiriam com a mesma regra atualmente vigente).;
- 🤔Mas quem é usuário e quem é traficante? “será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas“. Na hora de decidir, o juiz também precisa considerar os preconceitos vigentes, que privilegiam “homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior”;
- 🔎E qualquer pessoa com menos de 60 gramas de maconha estará livre? Para Moraes, não pode ser assim. O policial deve avaliar o contexto, e pode prender em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando encontrar menos de 60 gramas. Mas há um porém: ele precisa justificar a suspeita, comprovando “a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes”;
- 👨🏽⚖️Ainda nesse caso, quando chegar a audiência de custódia, o juiz deve apontar outras suspeitas de tráfico, caso queira manter o réu preso. Dentre as suspeitas válidas, podem ser consideradas a forma de acondicionamento, “a diversidade de entorpecentes, a apreensão de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega `delivery´), locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico”;
- ⚖O juiz também deve levar em conta o racismo estrutural durante a audiência de custódia, e permitir que o réu comprove que é usuário de maconha, e não traficante;
🔊Para a advogada Saiara Barreto, a ideia de avaliar o contexto vem em resposta às práticas utilizadas por traficantes no cotidiano do crime:
No caso concreto, o réu, Francisco Benedito de Souza, foi encontrado com 3 gramas de maconha em sua cela. O defensor público Leandro de Castro Gomes levantou lá no início do processo, em 2009, que “uma auto-lesão jamais poderá ser considerada fato criminoso“. Já para o Ministério Público Federal, ““a conduta daquele que traz consigo droga de uso próprio, por si só, contribui para a propagação do vício no meio social”.
E agora?
O placar já está em 4 a 0 para a descriminalização, ou 3 a 1 para a descriminalização apenas da maconha, em detrimento da de todas as drogas. A Presidente da Côrte, Ministra Rosa Weber, interrompeu o julgamento por conta do horário. Ainda não foi marcada data para a pauta retornar ao plenário. Faltam os votos dos dois indicados por Bolsonaro, André Mendonça e Nunes Marques, além do recém-indicado por Lula e futuro ministro Cristiano Zanin, Dias Toffoli, , Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. A análise de falas anteriores dos ministros que ainda não votaram conspira para um resultado entre 6 a 5 e 8 a 3 pró-descriminalização.
Vinicius Macia 
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